Scopo di una causa civile è produrre un giudizio espresso in modo prevedibile, nelle forme come nel contenuto. Prevedibili devono essere le forme che consentono a ciascuna parte di esporre i propri argomenti e le prove contro l'altra parte; prevedibili ("secondo il diritto" applicabile) e impugnabili gli argomenti con i quali il giudice o l'arbitro danno ragione a una delle parti.
Vi sono dunque delle regole che le parti devono seguire, a cominciare da come formulare la domanda, per non parlare del contraddittorio davanti a chi emetterà la sentenza. Tali regole sono complicate, per questo servono gli avvocati: un argomento taciuto, o espresso malamente o troppo tardi, può facilmente compromettere una posizione che avrebbe potuto essere vincente.
Nel processo civile l'avvocato guida la parte, suo cliente, le dice cosa fare e quando, secondo un risultato atteso che egli ritiene più adeguato agli interessi del cliente (altri dirà: compatibilmente con i suoi diritti). L'avvocato è il protagonista della commedia (non un comprimario) e ciò fino alla remissione del mandato in caso di gravi divergenze con il cliente sulla conduzione della strategia processuale. Ciò è più che legittimo e non solo da un punto di vista deontologico.
A differenza della causa civile, la mediazione si caratterizza come una negoziazione, un processo circolare di azione/retroazione. La relazione non conflittuale tra le parti non viene raggiunta attraverso una decisione imposta dall'esterno (giudice o arbitro), ma è il frutto di un circolo virtuoso grazie al quale viene ristabilita/ampliata una comunicazione tra le parti.
Il prezzo da pagare è l'abbandono della prevedibilità di un risultato atteso, il che implica la rinuncia a nutrire delle aspettative rigide sia per quanto concerne le forme sia per quanto concerne i contenuti. Detto in altro modo: ciò che succede durante la mediazione non è codificata da regole rigide e meno che mai da regole giuridiche.
L'assistenza dell'avvocato in mediazione
In mediazione le parti devono essere protette dalle conseguenze giuridiche nefaste di un accordo concluso ingenuamente. Ma l'avvocato, oltre a verificare la legittimità e la difendibilità giuridica dell'accordo di conciliazione, deve soprattutto accompagnare il cliente nella negoziazione.
Per esaminare le qualità che richiede questa funzione occorre rifarsi alla pratica dei diplomatici e degli avvocati che, oggi come in un passato anche remoto, hanno negoziato trattati e contratti, pubblici e privati, a fianco di imprenditori o di uomini di Stato.
Nel DNA dell'avvocato vi è ben di più della difesa tecnica nel processo civile o penale o amministrativo. Nella storia dei paesi occidentali gli avvocati hanno prodotto pareri e "consigli" e hanno assistito nella negoziazione dei più disparati accordi i loro clienti: ciò non ha nulla a che fare con l'attività transattiva che si svolge nel contesto del processo, ma costituisce una vera e propria attività autonoma con i suoi canoni e le sue regole, che poco hanno a che vedere con l'agonismo processuale.
L’arte della negoziazione
Negli ultimi decenni si è preferito esaltare (almeno in Italia) l'attività meramente processuale dell'avvocato senza considerare che la crescente influenza del mondo giuridico anglosassone portava con sé la valorizzazione del "consulente". Si pensi all'importanza del Sollicitor nel Regno Unito, il quale svolge esclusivamente funzioni di assistenza giuridica non-processuale e non certo per sparute minoranze di "ricchi".
Vogliamo leggere l'introduzione della mediazione nell'Unione Europea come un'occasione per rivalutare in Italia le funzioni stragiudiziali dell'avvocato. Ciò si risolverebbe in un accrescimento della competitività di quest'ultimo nei confronti di altre professioni che si sono lentamente impossessate di tali funzioni e forse anche in un vantaggio competitivo nei confronti di quei colleghi che intendono restare trincerati nel loro ruolo processuale. Visti i cambiamenti economici e sociali in atto, ci sembra valga la pena provarci.
L'avvocato può infine trarre profitto dalla mediazione anche per saggiare le proprie strategie giuridiche, le "sviste" processuali proprie e quelle dell'altra parte, i fatti e gli interessi taciuti dal cliente che possono gettare una luce nuova (non necessariamente negativa) sulla causa eventuale futura.
Per l'avvocato non vi sono "questioni di principio", non ci si innamora delle proprie tesi giuridiche. Una mediazione può servire dunque anche a riconsiderare, in un contesto più ampio, i propri argomenti giuridici.
Diego Comba