Da molto tempo le controversie di lavoro sono assoggettate a una valutazione preventiva in sede stragiudiziale affidata dal legislatore ad appositi organismi che assistono le parti e/o propongono possibili soluzioni per definire la vertenza in atto.

Breve excursus storico

Il primo esempio di attività conciliativa risale al collegio dei probiviri, istituito dalla legge 15 giugno 1893 n. 295. Questa prima fattispecie di conciliazione venne cancellata con il regio decreto 26 febbraio 1928 n. 471.

La conciliazione ricompare con l'entrata in vigore del codice di procedura civile del 1942. Con la caduta del regime corporativo la caratteristica dell'obbligatorietà viene meno e la conciliazione viene collocata tra le ipotesi di natura facoltativa.

Con lo Statuto dei Lavoratori vengono poi attribuite funzioni di conciliazione agli uffici provinciali e regionali del lavoro con riferimento alle controversie in materia di licenziamento individuale e a quelle derivanti dall'irrogazione di una sanzione disciplinare (art. 7, legge 20 maggio 1970, n. 300).

L’istituto della conciliazione subisce una nuova e importante modificazione ad opera della legge di riforma del processo del lavoro, n. 533 dell’11 agosto 1973. In questo contesto viene definito compiutamente come tentativo stragiudiziale di conciliazione, a carattere facoltativo, che può svolgersi tanto in sede amministrativa quanto in sede sindacale.

Gli interventi legislativi di riforma del 1998 introducono una profonda modifica: l’istituto della conciliazione in materia di lavoro diventa obbligatorio e dotato di una specifica rilevanza sul piano processuale. Le parti non possono adire il giudice se prima non tentano di risolvere la controversia in questa sede (condizione di procedibilità della domanda giudiziale). Obiettivo del legislatore: creare un efficace meccanismo alternativo al processo per decongestionare il traffico giudiziario. Nel 2001questo meccanismo viene esteso anche alle controversie di lavoro nel settore pubblico con alcune differenze di tipo procedurale.

Il Collegato Lavoro (Legge 4/11/2010 n. 183), entrato in vigore il 24 novembre 2010, ha concluso l’esperienza del tentativo obbligatorio di conciliazione.  Con la sola eccezione dei contratti certificati in base al Decreto Legislativo 10/09/2003 n. 276 per i quali resta l’obbligatorietà, il preventivo tentativo di conciliazione cessa di essere una condizione di procedibilità (in vista di un futuro giudizio avanti il Giudice del Lavoro) e torna a essere del tutto facoltativo.

Il testo del nuovo art. 410 c.p.c. definisce le procedure per il nuovo tentativo facoltativo di conciliazione, valido sia per il settore privato che per quello pubblico, stabilendo alcune innovazioni con riferimento alla composizione della Commissione Provinciale di Conciliazione.

Perché è fallita la conciliazione obbligatoria?

Come abbiamo appena visto, il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro è  rimasto in vigore, nel settore privato, per circa 12 anni (dal 1998) e, nel settore pubblico, per circa 10 anni (dal 2001). Proviamo a riflettere criticamente su questa esperienza anche alla luce delle correlazioni con la recente normativa che ha introdotto in Italia la possibilità di ricorrere alla mediazione (così come disciplinata dal Decreto Legislativo n. 28/2010).

Il precedente sistema prevedeva due forme di conciliazione prima del giudizio: una in sede di Direzione Provinciale del Lavoro, l’altra in sede sindacale. Unanime è il giudizio negativo relativo a queste esperienze espresso dagli operatori del settore (avvocati, sindacalisti, lavoratori e categorie imprenditoriali) mentre piuttosto diversificate solo le analisi sulle cause che hanno portato a questo fallimento e sui possibili rimedi.

A giudizio di chi scrive, le cause principale di un esito così negativo sono sostanzialmente due:

1. La conciliazione obbligatoria in materia di lavoro è sempre stata intesa come negoziazione di parte. Il tentativo di composizione della lite è rimasto limitato ai soli fatti e diritti dedotti in base alla controversia in essere e ciò ha ovviamente precluso ogni possibilità di scoprire e analizzare i reali interessi in gioco, al di là delle reciproche posizioni contrapposte evidenziate dalle parti.
2. La riforma del 1998 aveva configurato una sorta di "sinedrio" per il tentativo facoltativo di conciliazione: una commissione composta da nove membri di cui quattro sono i rappresentati delle associazioni datoriali e quattro di quelle dei lavoratori. Anche se poi la realtà è stata quella di sottocommissioni formate da un rappresentante per parte oltre al funzionario della Direzione Provinciale del Lavoro in veste di Presidente. Questa configurazione pletorica e burocratica - unita alla mancanza di professionalità specifiche in capo a coloro che avrebbero dovuto procedere alla mediazione - non poteva che portare allo sconfortante risultato cui si è giunti.

Si era innescato un circolo perverso in cui l’inefficienza del sistema ingenerava sfiducia e pregiudizio nelle parti nei confronti di una qualsiasi forma alternativa di soluzione extragiudiziale dei conflitti di lavoro. Avvocati e sindacalisti hanno col tempo rafforzato la convinzione che il tentativo di conciliazione fosse un inutile passaggio, un lasso di tempo obbligatorio da far trascorrere per adire il giudizio. Nella migliore delle ipotesi, complici anche i contatti "informali" tra i difensori, avanti le commissioni venivano semplicemente ratificati accordi transattivi già raggiunti direttamente tra le parti.

Anche all’interno del processo, il tentativo di conciliazione effettuato dal giudice non è mai stato sufficientemente efficace perché il giudice è chiamato a decidere in base al petitum e alla causa petendi (il ruolo di conciliatore è possibile solo nell’ambito di una mediazione libera da ogni vincolo precostituito che non sia quello della terzietà e imparzialità del mediatore).

Quale futuro per la mediazione nelle cause di lavoro?

Ci si sarebbe quindi aspettati che il legislatore, aderendo a varie proposte di emendamento al Collegato Lavoro avanzate da diverse parti politiche, introducesse un esplicito riferimento alla mediazione come tecnica di risoluzione alternativa anche delle controversie di lavoro. Infatti il valore aggiunto del mediatore, che è un negoziatore super partes, può essere veramente efficace per:

• dirimere o deflazionare il contenzioso
• trovare una reciproca soddisfazione delle parti nella definizione della controversia capovolgendo la prospettiva precedente che vedeva quale massimo risultato ottenibile da una conciliazione preventiva un accordo semplicemente “transattivo” che spesso finiva per scontentare le parti.

Purtroppo non si ritenuto di operare in questo senso. Oggi ci troviamo nella quasi paradossale situazione per cui, da un lato, si è introdotta la mediazione assistita preventiva obbligatoria per gran parte delle controversie in materia civile e commerciale e, dall’altro, si sono escluse le controversie di lavoro, sia privato che pubblico, da questo percorso conciliativo.

Il paradosso è evidente ove si consideri che, sin dallo Statuto dei Lavoratori del 1973, il legislatore ha giustamente ritenuto che le controversie di lavoro, per la loro peculiarità, dovessero essere sempre oggetto di un preventivo tentativo di conciliazione prima di approdare in giudizio. A giudizio di chi scrive questa esigenza era e resta ancor oggi concreta, reale e del tutto condivisibile e sarebbe un grave errore ritenere che, in considerazione del fallimento della conciliazione attuata con le modalità della riforma del 1998, non valga la pena percorrere strade alternative per raggiungere il medesimo risultato.

Con un piccolo sforzo di fantasia, tipico del pensiero laterale a cui ogni mediatore dovrebbe sempre conformarsi per aumentare le proprie probabilità di successo, è infatti possibile, con alcuni accorgimenti, utilizzare le modalità della mediazione assistita (Decreto Legislativo 28/2010) anche per le controversie di lavoro.

Pur non essendo obbligatorio ex lege il tentativo preventivo di conciliazione per le controversie di lavoro, sia privato che pubblico, può essere esperito con le modalità definite dalla vigente normativa inoltrando la domanda presso un Organismo di Conciliazione accreditato presso il Ministero della Giustizia.

Per quanto attiene alle vertenze di lavoro vi è la necessità di trovare forme e modalità conciliative che siano compatibili con il dettato dell’art. 2113 c.c. secondo il quale le rinunce e le transazioni che abbiano per oggetto diritti del lavoratore derivanti da disposizioni inderogabili di legge, e dei contratti o accordi collettivi sono valide solo se contenute nei verbali di conciliazione intervenute in sede amministrativa (leggi Commissione Provinciale di conciliazione), sindacale o giudiziale.

Requisiti formali e sostanziali dell’accordo tra datore di lavoro e lavoratore

Consideriamo la problematica inerente i requisiti formali e sostanziali che deve avere un accordo tra datore di lavoro e lavoratore per poter essere considerato definitivo e non impugnabile.

Per costante giurisprudenza della Suprema Corte, una conciliazione, per essere qualificata come "sindacale", ai sensi degli articoli 411, comma terzo c.p.c., nonché 2113, comma quarto, c.c. deve risultare da un documento sottoscritto contestualmente dalle parti nonché dal rappresentante sindacale di fiducia del lavoratore.

Il carattere dell'inimpugnabilità e della definitività della conciliazione stessa sussiste quindi solo qualora abbia partecipato attivamente alla conciliazione e sottoscritto la transazione stessa il sindacalista appartenente all'organizzazione sindacale alla quale risulti iscritto il lavoratore; deve essere quindi presente il sindacalista che possa considerarsi rappresentante "di fiducia" del lavoratore.

In considerazione di ciò, e trascurando il caso della conciliazione intervenuta in sede giudiziale, possiamo evidenziare due ipotesi:

1. nel procedimento di mediazione il lavoratore è assistito dal rappresentante sindacale dell’organizzazione a cui è iscritto
2. nel procedimento di mediazione il lavoratore è solo e comunque non è assistito da un rappresentante sindacale.

Nel primo caso l’accordo raggiunto con l’assistenza del mediatore nel rispetto delle procedure definite dal Decreto Legislativo 28/2010 può essere equiparato a tutti gli effetti a un accordo sottoscritto “in sede sindacale”, in quanto con la presenza attiva e la contestuale sottoscrizione del rappresentante sindacale, è pertanto già perfettamente conforme al disposto dell’art. 2113 c.c.

Nella seconda ipotesi, invece, l’eventuale accordo raggiunto tra le parti con l’ausilio del mediatore per essere reso definitivo e non impugnabile dovrà essere nuovamente sottoscritto, a istanza congiunta delle medesime parti, avanti la Commissione Provinciale di conciliazione competente territorialmente al fine di ottenere la ratifica del medesimo. Si tratterà comunque di un passaggio puramente formale dal momento che più volte la Cassazione si è espressa nel senso che l’organo collegiale non possa esimersi dal ratificare la volontà delle parti espressa nel verbale di accordo di cui si chiede la ratifica.

Conclusioni

Le due ipotesi formulate evidenziano come lo strumento della conciliazione assistita possa essere applicato, con le forme e modalità previste dal Decreto Legislativo 28/2010, anche alle controversie di lavoro al fine di ottenere da un lato la possibilità di accedere ad una procedura conciliativa realmente efficace e condotta da un mediatore professionale e dall’altro la possibilità di rendere l’accordo eventualmente raggiunto perfettamente conforme al disposto di cui all’art. 2113 c.c.

Avv. Paolo Lannutti