L’art. 2 della norma precisa che chiunque può accedere alla mediazione, per la conciliazione di una controversia civile e commerciale, vertente su diritti disponibili. Inoltre l’art. 5, dedicato alla condizione di procedibilità e ai rapporti con il processo, al comma 1, prescrive che l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, con la conseguenza che l’improcedibilità dovrà essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal Giudice, non oltre la prima udienza.

Particolare attenzione va dedicata al comma 5 dello stesso articolo, secondo cui lo statuto o l’atto costitutivo di un ente possono prevedere l’inserimento di una clausola di mediazione o conciliazione e, in caso di lite, qualora il tentativo non risulti esperito, il Giudice o l’Arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegnerà alle parti il termine di 15 giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fisserà la successiva udienza, dopo la scadenza del termine di 4 mesi.

Dette norme, coordinate con l’elenco delle materie obbligatorie, enumerate al comma 1 dell’art. 5 del D.L.vo 28, fanno comprendere che la mediazione civile è obbligatoria, non solo, quando il Legislatore la impone come condizione di procedibilità di azioni giudiziarie ma, anche, quando i privati, convenzionalmente, abbiano stabilito di utilizzare lo strumento per tentare di dirimere, tra di loro, le insorgende liti.

Mediazione civile e Pmi

Nel campo del contenzioso societario, particolarmente per imprese di piccole o media dimensioni con un fatturato attestato sui 5 - 6 milioni, la mediazione può essere realmente utile.

Infatti, si verificano, frequentemente, problematiche derivate dallo stallo decisionale degli organi sociali quando, per esempio, 2 soci detengono il 50% delle quote del capitale e del diritto di voto, oppure, allorché si utilizza lo strumento dei mezzi propri, mediante aumento di capitale, da parte di un gruppo di soci, per esempio, 3 su 4, che già detiene la maggioranza e che intende estromettere dagli sviluppi societari o ridurre il peso decisionale dei soci di minoranza, chiedendo il versamento in denaro, per rimanere all’interno della compagine sociale. Altro caso emblematico, è rappresentato dalla morte o dal recesso del socio e dalla, conseguente, liquidazione del valore della quota.

Si aggiungano, poi, la violazione dei patti parasociali (quali i sindacati di voto o di blocco), dei patti di consultazione (ossia, l’impegno a discutere le materie oggetto di voto in una prossima assemblea) e i patti di finanziamento alla società (cioè l’impegno dei soci ad effettuare finanziamenti alla società).

Le strategie societarie di natura conflittuale o la violazione di patti che hanno natura obbligatoria, possono essere affrontate con lo strumento della mediazione civile che, qualora sia già stata prevista nello statuto o nell’atto costitutivo, potranno essere percepiti, così come voluto anche dal legislatore europeo, quali mezzi alternativi di risoluzione delle dispute (Alternative Dispute Resolution).

In tali casi, il socio che riterrà lesi i propri interessi, potrà rivolgersi all’ente di mediazione indicato nella clausola societaria, ovvero, in assenza, a quello ritenuto più competente in materia, invitando gli altri soci in mediazione.

Nel caso in cui il conflitto insorto prospetti esigenze cautelari, il socio potrà rivolgersi all’Autorità giudiziaria o, in caso di compromesso, al Collegio arbitrale, in via cautelare. Detti organi saranno, poi, deputati a sospendere il giudizio, dopo l’assunzione dei provvedimenti cautelari, per l’esperimento del tentativo di mediazione.

Argomento ben più complesso è quello dell’impugnativa della delibera assembleare di approvazione del bilancio d’esercizio, in caso di previa pattuizione di tentativo di mediazione.

L’art. 2 del D.L.vo 28/2010 limita l’utilizzo dello strumento della mediazione alla conciliazione delle controversie vertenti su diritti disponibili. Infatti, la giurisprudenza di legittimità non è ancora riuscita a fornire una risposta certa sul fatto che il rispetto nella redazione del bilancio dei principi di chiarezza, veridicità e correttezza indicati dall’art. 2423, comma 2, cod. civ. costituiscano, o meno, tutela di interessi di carattere pubblico, a protezione, in particolare, dei creditori di società il cui bilancio deve essere depositato.

Analoga problematica è stata vagliata dalla Corte di Cassazione, dopo la riforma del diritto societario, attuata, per quanto interessa il processo, dal D.L.vo 5/2003, oggi abrogato, il cui art. 34, nel titolo V, dedicato all’arbitrato, prevedeva che gli atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, possono, mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune, ovvero, di tutte le controversie insorgenti tra i soci, ovvero, tra i soci e la società, che abbiano ad oggetto diritti disponibili, relativi al rapporto sociale.

Da quanto sopra, si evince che i soci dovevano inserire negli statuti una clausola compromissoria che devolvesse a un arbitrato rituale e secondo diritto, la risoluzione di ogni controversia inerente diritti disponibili.

Dopo l’entrata in vigore del D.L.vo 5/2003, si è aperto un profondo conflitto dottrinale e giurisprudenziale (mai risolto). Più studiosi e alcuni Tribunali ritenevano infatti che l’impugnativa di delibere assembleari, per violazione dei principi di chiarezza, veridicità e correttezza, fosse una decisione compromettibile in arbitri.

Il ragionamento per gli studiosi e per i Giudici era fondato sul contenuto dell’art. 36 del D.L.vo che stabiliva che gli arbitri dovevano decidere, in ogni caso, secondo diritto e, quindi, anche in materie che, anche in presenza di norme imperative, quali sono quelle sulla nullità, non potevano portare alla disapplicazione del diritto, poiché lo stesso articolo escludeva il giudizio secondo equità.

Da quanto sopra, nasceva un distinguo sui vizi della delibera di approvazione del bilancio d’esercizio:

• per mancata informazione al socio sui documenti utilizzati per la redazione del bilancio stesso, sicuramente attinenti a diritti disponibili
• per vizi di chiarezza e precisione, derivati dalle modalità tecniche di scelta ed applicazione dei principi contabili nazionali o sovranazionali.

Ulteriore confusione veniva creata dal richiamo dell’art. 1966, comma 2, cod. civ. che, in materia di contratto di transazione, sottrae alla disponibilità delle parti l’accordo su quei diritti che per loro natura o disposizione di legge non possono essere oggetto di pattuizioni tra privati (ad esempio, per questioni di paternità e di stato delle persone).

Al contrario, è stato ritenuto che il voto dell’assemblea di una società è, per sua natura, disponibilee le determinazioni sul bilancio hanno spazi di discrezionalità lecita molto ampli, come, ad esempio, la destinazione dell’utile a emolumento dell’amministratore (sull’argomento, si veda Trib. Milano 22.2.2011 n. 2469, in Diritto & Giustizia, 2011).

La completezza della trattazione dell’argomento impone, ancora, di richiamare l’art. 36 del D.L.vo 5/2003, che prevede l’impugnabilità del lodo, ai sensi dell’art. 829, comma 2, c.p.c., nel caso in cui gli arbitri, per decidere, abbiano conosciuti di questioni non compromettibili, ovvero, quando l’oggetto del giudizio sia costituito dalla validità di delibere assembleari.

Pertanto, in un quadro giurisprudenziale normativo e dottrinale, in cui le delibere di approvazione del bilancio d’esercizio di società non quotate è stato ritenuto compromettibile in arbitri, tutte le volte in cui siano dedotti vizi, anche di nullità, non legati alla violazione dei principi di chiarezza e veridicità di cui all’art. 2423, comma 2, cod. civ., fa propendere nel ritenere che sia rimessa ai soci costituenti la decisione di sottoporre le proprie liti, sui diritti disponibili,così come soprapermetrati,all’intervento di un ente di mediazione.

L’aspetto pratico della questione sarà quello di inserire negli statuti e negli atti costitutivi clausole che prevedano:

• sia il previo ricorso al tentativo di mediazione presso un ente qualificato
• sia, in caso di fallimento della mediazione, la nomina di un Collegio arbitrale.

L’utilizzo di tali strumenti, in via teorica, soddisfa l’interesse sovranazionale di deflazione del ricorso alla giustizia ordinaria.

Avv. Elia Ricci